Юридические коллизии украинского фармрынка в период экономического кризиса. Эффективные методы договорного регулирования правоотношений
Андрей Горбатенко, Старший юрист ЮК «Правовой Альянс»

На протяжении последнего полугодия законодательство Украины претерпело существенных изменений, которые необходимо учитывать при заключении договоров.

Ценообразование

В первую очередь изменения коснулись вопроса ценообразования на лекарственные средства.

Механизм регулирования цен на лекарственные средства несколько раз изменялся, с принятием постановления Кабинета Министров Украины от 25.03.2009 г. № 333 (далее — Постановление № 333) он приобрел последнюю форму. Следует отметить, что Постановление № 333 долго дорабатывалось, оно датировано 25.03.2009 г., однако увидеть его финальную версию удалось только 15.04.2009г.

Постановление № 333 затрагивает сразу несколько вопросов, связанных с регулированием цен на лекарственные средства.

В частности, Постановлением № 333:

• Утвержден в новой редакции Национальный перечень основных лекарственных средств и изделий медицинского назначения;
• Порядок формирования цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, относительно которых введено государственное регулирование;
• Внесены изменения в Постановление № 955 в части формирования и размеров торговых надбавок на стоимость лекарственных средств.

Следует отметить, что конечная версия постановления № 333 несколько отличается от первоначального проекта.

Особого внимания заслуживает Порядок формирования цен на лекарственные средства и изделия медицинского назначения, относительно которых введено государственное регулирование..

Порядок формирования цен призван заполнить пробелы, связанные с применением Постановления № 955, а именно — урегулировать применение граничных торговых наценок.

Порядок формирования цен определил такие термины как граничная поставко-сбытовая надбавка, граничная торговая (розничная) надбавка, оптово-отпускная цена, розничная цена, а также определил порядок их формирования.

Оптово-отпускная цена, в зависимости от того, является ли производитель отечественным или зарубежным, это:

• цена единицы импортированного товара или цена единицы товара, или
• установленная в договоре между отечественным производителем товара и субъектом хозяйствования, который осуществляет оптовую торговлю.

Интересный подход был применен к определению стоимости единицы импортированного товара. Она определяется исходя из цены товара, обозначенной в таможенной декларации, умноженной на коэффициент, который представляет собой отношение между средним курсом на межбанковском валютном рынке на дату реализации товара и официальным курсом НБУ на дату таможенного оформления.

Такой метод определения коэффициента позволяет приблизить стоимость единицы импортированного товара в гривнах к стоимости рассчитанной исходя из усредненного курса валюты, который все же ближе к реальному чем официальный курс НБУ.

Закупочная цена — цена, которая устанавливается для оптовой торговли, формируется исходя из оптово-отпускной цены (цены единицы импортированного товара) увеличенная на размер поставщико-сбытовой надбавки в пределах граничных размеров.

В свою очередь розничная цена являет собой закупочную цену увеличенную на торговую (розничную надбавку) в пределах максимальных размеров.

Кроме того, в соответствии с Порядком формирования цен, размеры надбавок являются максимально допустимыми и не должны превышать установленных размеров независимо от количества операций по реализации товаров.

Как видим, изменился подход к базе, относительно которой применяются торговые наценки. В предыдущей редакции Постановления № 955 базой применения наценки всегда выступала оптово-отпускная цена (цена единицы импортированного товара). В редакции Постановления № 333 база меняется в зависимости от вида цены (закупочная цена, розничная цена).

Размеры граничных надбавок установленных Постановлением № 955 также были изменены.

Так, для лекарственных средств, которые перечислены в Национальном списке основных лекарственных средств и изделий медицинского назначения установлены следующие размеры надбавок:

• Граничная поставщико-сбытовая надбавка установлена на уровне 12% от оптово-отпускной цены (цены единицы импортированного товара);
• Граничная торговая (розничная) надбавка установлена на уровне 25 % от закупочной цены (цены установленной субъектами, которые занимаются оптовой торговлей лекарственных средств).

Для лекарственных средств и изделий медицинского назначения, которые полностью или частично приобретаются за счет бюджетных средств обе надбавки установлены на уровне 10 %.

Также установлено, что лекарственные средства и изделия медицинского назначения, оптово-отпускная цена которых менее 12 гривен за единицу товара не подлежит государственному регулированию.

Следует отметить, что в изначальном проекте постановления изменение граничных ставок надбавок не предусматривалось.

Глядя на изменения, внесенные Постановлением № 333, можно отметить, что механизм регулирования цен на лекарственные средства приобрел более четкую структуру, однако вопросы связанные с его применением, по всей вероятности, возникнут еще неоднократно. В частности, неясными остаются некоторые аспекты ответственности за нарушения в сфере регулирования цен на лекарственные средства.

Государственные закупки

Изменения в законодательстве также затронули некоторые аспекты осуществления закупок лекарственных средств за бюджетные средства.

В частности, с целью защиты отечественного производителя от последствий мирового финансово-экономического кризиса временно, до 1 января 2011 года, установлено, что закупка товаров, работ и услуг за государственные средства осуществляется у отечественных производителей таких товаров, работ и услуг (юридических и физических лиц), кроме товаров, которые не производятся на территории Украины¹.

Не смотря на новизну этого Закона, уже сложилась некоторая практика рассмотрения Министерством экономики Украины жалоб, связанных с его применением.

В частности, в большинстве случаев Минэкономики занимает стороны отечественного производителя. Вопрос, который Минэкономики должно разрешить в этой ситуации: Производится ли лекарственное средство зарубежного производителя в Украине? Если да, то эквивалентно ли лекарственное средство, которое производится в Украине зарубежному лекарственному средству?

Следует отметить, что нами была выявлены случаи когда Минэкономики становился на сторону иностранного производителя, аргументирую свою позицию тем, что жалобщик (украинский производитель) не предоставил доказательства того, что его лекарственные средства эквивалентны лекарственным средствам победителя тендера (иностранного производства).

Во время участия в процедурах государственных закупок также следует учитывать что, законодательством в сфере государственных закупок установлено, что закупка товаров, работ, услуг осуществляется исключительно у непосредственных производителей товаров, исполнителей работ, лиц предоставляющих услуги или их официальных представителей (дилеров, агентов, дистрибьюторов)².

Форс-мажор (действие непреодолимой силы) в договоре.

Важным аспектом договорных отношений являются форс-мажорные обстоятельства. При составлении положений об освобождении от ответственности в связи с форс-мажорными обстоятельствами, следует учитывать, что законодательство Украины четко не дает определения таким обстоятельствам.

В связи с этим, положения о форс-мажоре должны быть прописаны с особой тщательностью.

В первую очередь необходимо определить какие именно обстоятельства стороны будут считать форс-мажорными. При этом в этот список могут быть включены любые обстоятельства, которые не зависят от воли сторон:

• природные катаклизмы и экстремальные погодные условия (землетрясения, наводнения, цунами, ураганы и пр.);
• обстоятельства техногенного характера (пожары, аварии, крушение транспортных средств, эпидемии);
• военные действия (войны, боевые действия, тераристические акты, военные операции и операции правоохранительных органов);
• социальные факторы (забастовки, массовые беспорядки, эпидемии, государственные праздники протяженностью более 2-х дней);
• действия властей (решения государственных органов, которые существенно ухудшают условия исполнения договора, международные санкции, валютные ограничения) Не являются форс-мажором акты государственных органов, принятые по отношению непосредственно к одной из сторон договора.

Важным аспектом является, то что о форс-мажорных обстоятельствах на момент заключение договора сторонам не должно быть известно и такие обстоятельства будут считаться форс-мажором, если возникли после заключения договора.

Также следует отметить, что в соответствии с судебной практикой, которая сложилась в Украине форс-мажор, который имел место у контрагента одной из сторон договора, не является форс-мажором для такой стороны.

Обязательно следует учитывать положения, которые не дадут сторонам злоупотреблять форс-мажорными обстоятельствами.

В частности, необходимо предусмотреть конкретный срок для уведомления стороны о невозможности выполнения обязательств в связи с форс-мажорными обстоятельствами.

При этом, сторона, которая просрочила с оповещением о форс-мажорных обстоятельствах должна терять право ссылаться на них, как на обстоятельства которые освобождают от ответственности.

Кроме того, желательно установить обязанность стороны, относительно которой действовали форс-мажорные обстоятельства, об окончании их воздействия.

Сторона, которая не находится под действием форс-мажора также должна иметь право приостановить выполнение своих обязательств в связи с невыполнением обязательств стороной, которая попала под его воздействие.

Порядок подтверждение наличия форс-мажорных обстоятельств также должно найти свое отображение в договоре. Чаще всего в договорах можно встретить, что действие форс-мажора подтверждается соответствующей торгово-промышленной палатой (а зачастую и конкретной ТПП — ТПП Украины). Следует иметь в виду, что, в частности, ТПП Украины может подтвердить не все форс-мажорные обстоятельства.

В первую очередь, ТПП подтверждают форс-мажоры, которые имели место на территории соответствующей страны. Также ТПП не сможет подтвердить такие форс-мажорные обстоятельства, как ДТП, пожары (если это не стихийное бедствие) и пр.. обстоятельства локального характера. такие обстоятельства могут быть подтверждены справками и актами соответствующих государственных органов: пожар — актом пожарной части; ДТП — актом ГАИ и т.п.

По этому желательно оставить определить что форс-мажорные обстоятельства могут быть подтверждены соответствующей ТПП, а также уполномоченными государственными органами.

Форс-мажор может длится значительный срок на протяжении которого стороны могут потерять интерес к договору, в связи с этим, необходимо определить срок по истечению которого стороны могут расторгнуть договор в одностороннем порядке без возмещения убытков.

Интеллектуальная собственность в договоре

Не менее важным аспектом, заслуживающим, на наш взгляд, особое внимание, является включение в договора на дистрибуцию лекарственных средств положений относительно прав интеллектуальной собственности.

С вступление в ВТО Украина значительно гармонизировала свое законодательство в сфере права интеллектуальной собственности на фармацевтические продукты. Были внесены соответствующие изменения в Закон Украины «О лекарственных средствах», в части определяющей порядок регистрации лекарственных средств, а также в Таможенный кодекс Украины в части содействия защите прав интеллектуальной собственности во время перемещения товаров через таможенную границу Украины. Отметим, что обязательным условием вступления Украины в ВТО было подписание соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности ТРИПС (TRIPS — Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). В соответствии с этим соглашением Украина обязана обеспечить патентную охрану на фармацевтические средства, что является одним из основных видов защиты прав интеллектуальной собственности, применяемых к лекарственным средствам.

Тем не менее, не смотря на указанные позитивные изменения в сфере защиты прав интеллектуальной собственности на лекарственные средства, остаются неурегулированными вопросы, связанные с дистрибуцией лекарственных средств. Поэтому, при заключении соответствующих договоров, нужно детально прописать положения относительно прав интеллектуальной собственности.

Как правило, производитель лекарственного средства является обладателем права интеллектуальной собственности на него. Заключая договор с дистрибьютором, производитель наделяет его определенными правами, в том числе правами на использование объектов интеллектуальной собственности..

Характерным условием такого типа договоров, является предоставление дистрибьютору исключительного права на товар, определенный договором. На наш взгляд, это не желательное условие для производителя, которого нужно избегать.

При необходимости, дистрибьютор может быть наделен неисключительными правами на использование торговых марок и/или промышленных образцов.

Также в договоре целесообразно предусмотреть определенные ограничения. Раздел договора о интеллектуальной собственности должен обязательно содержать положения, в соответствии с которыми дистрибьютор обязан выполнять любые действия только в интересах собственника прав интеллектуальной собственности.

Кроме того, желательно обязать дистрибьютора информировать производителя о выявленных случаях нарушений прав интеллектуальной собственности.

Для обеспечения защиты прав интеллектуальной собственности производителя, считаем необходимым прописать в договоре возможность производителя беспрепятственно ознакомится с соответствующей документацией и иной информацией на предмет ее соответствия положениям договора.

В соответствии с Гражданским кодексом Украины³ нарушение прав интеллектуальной собственности влечет за собой ответственность, определенную Гражданским кодексом, другим законом или договором. Не смотря на то, что законодательством⁴ предусмотрен административный штраф за нарушение прав интеллектуальной собственности в размере от 170 до 3400 грн., а также уголовная ответственность в соответствии со статьями 177, 229 Криминального кодекса Украины, на наш взгляд, в договоре следует отдельно прописать положения, определяющие ответственность контрагента за нарушение прав интеллектуальной собственности и устанавливающие определенные штрафные санкции за каждый случай нарушения таких прав.